# 行政诉讼二审代理意见 案号：【二审案号待补】 审判长、审判员： 受上诉人（一审原告）黄敏、熊玲翠委托，代理人就上诉人与被上诉人长沙市开福区住房和城乡建设局行政处理一案，针对长沙铁路运输法院作出的（2025）湘8601行初1509号行政判决，结合开府复决字〔2024〕27号、开府复决字〔2024〕192号、开府复决字〔2024〕399号行政复议决定及一审判决已经查明的事实，发表如下二审代理意见。 本案二审审查的关键，不是人民法院是否代替行政机关直接决定应否处罚，而是被上诉人是否已经完成其依法负有且被生效行政复议决定再次明确的调查、处理和结果告知职责。一审判决已经确认被上诉人负有处理案涉投诉举报的法定职责，也确认其2025年4月22日《回复》超过期限并构成违法；但一审又把一份明确写明“待区城管局处置并回复后，我局将再次向您进行回复”的阶段性告知认定为“实体上并无不当”，进而驳回上诉人要求作出明确、具体书面答复的核心诉讼请求。该认定与一审查明的事实及其自身说理不一致，且错误适用了《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项。 上诉人请求二审法院维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，并依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条，改判被上诉人在一定期限内对上诉人投诉的“开福区砚瓦池横街42号房屋违法建设”等事项依法履行其职责范围内的调查处理职责，将明确、具体的处理结果书面告知上诉人；如二审法院认为是否完成移送、后续处理及再次回复等基本事实仍需进一步查明，请依法撤销原判相应部分并发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 ## 一、一审判决已经确认履行判决所需的主要前提，却未依法判令履行 第一，一审确认上诉人与案涉事项具有直接利害关系。一审查明，黄敏、熊玲翠系长沙市开福区砚瓦池42号房屋的产权人。案涉投诉涉及该房屋的建筑活动、质量安全、墙体裂缝维修加固及施工主体资质，上诉人有权要求负有监管职责的行政机关依法处理并告知结果。 第二，一审明确确认被上诉人负有法定职责。一审判决认定：“案涉房屋产权人对房屋建筑活动、质量安全进行投诉，被告开福区住建局具有对其行政区域内建设领域违法违规行为的举报依法进行处理的法定职责。”一审还引用开城管联发〔2024〕3号文件查明，被上诉人仍负责住房城乡建设领域的行业监管、监督检查和处理投诉举报；对监管中发现的涉嫌违法行为，负责初步调查、证据收集、及时制止，依法需要立案查处的，再将相关材料移送区城管执法局。 第三，一审确认被上诉人的履职内容和期限已经由399号行政复议决定具体化。开府复决字〔2024〕399号行政复议决定撤销被上诉人2024年10月28日作出的回复，并责令其对砚瓦池横街42号违法建设事项在30日内重新作出调查回复。一审亦认定，被上诉人2025年4月22日作出的《回复》违反该期限要求。 第四，一审查明的4月22日《回复》本身表明处理尚未完成。该《回复》仅称相关情况已经移送区城管局，待区城管局处置并回复后，被上诉人“将再次”向上诉人回复。按照该文义，4月22日《回复》只是对流程进展的阶段性告知，并不是被上诉人承诺的再次回复，更不是对调查处理结果的最终告知。 因此，本案已经具备履行之诉的基本要件：上诉人具有利害关系，被上诉人负有法定职责，履职对象和期限明确，而现有回复又自认尚待后续处置和再次回复。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条规定，人民法院查明被告不履行法定职责的，应当判决其在一定期限内履行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十一条进一步规定，履职理由成立，尚需行政机关调查或者裁量的，应当判决行政机关针对原告请求重新作出处理。一审没有直接决定处罚内容的必要，但应当判令被上诉人完成其职责范围内尚未完成的调查、处理和结果告知。 ## 二、三份行政复议决定形成连续的纠错链条，不能将本案割裂为一次孤立的期限瑕疵 ### （一）27号决定已经确认不履职违法并责令履职 2024年3月24日作出的开府复决字〔2024〕27号行政复议决定载明，上诉人黄敏于2023年11月15日邮寄投诉，反映砚瓦池横街42号房屋违法建设行为以及湖南湘力检测有限公司出具虚假鉴定报告行为，被上诉人于次日签收。该决定认为，被上诉人针对违法建设投诉所作回复未提交相关证据证明其履行了核查职责，且明显超过规定期限，不能证明已经履行法定职责；针对湘力公司鉴定报告的投诉，被上诉人虽称已经要求整改，但未提交履职证据，构成不履行或者拖延履行法定职责。 27号决定据此确认被上诉人对“湖南湘力检测有限公司出具虚假鉴定报告行为”投诉不履行法定职责的行为违法，并责令其对“开福区砚瓦池横街42号房屋违法建设行为”事项在30日内履行法定职责。 ### （二）192号决定撤销第二次回复，要求全面调查核实并重新回复 2024年8月29日作出的开府复决字〔2024〕192号行政复议决定指出，案涉《工程维修加固承包协议》中的“内墙维修”显然属于维修加固项目；若被上诉人仍认为案涉施工只是普通装饰装修，应当对投诉作出详细解释，包括说明房屋为何经旭汇公司维修后由C级变为B级。该决定还明确指出，申请人就旭汇公司违法建设行为和湘力公司出具虚假鉴定报告行为两个方面进行了投诉，被上诉人应当对两个方面予以全面调查核实，切实维护房屋质量安全，回应申请人关切。 192号决定认定被上诉人的回复事实认定不清，予以撤销，并责令其在60日内对砚瓦池横街42号房屋违法建设事项重新作出回复。 ### （三）399号决定否定“普通装修”判断，明确结构补强及资质问题 2025年1月14日作出的开府复决字〔2024〕399号行政复议决定将争议焦点明确为：对C级危房墙体裂缝维修加固，属于普通装修工程还是结构补强工程；该工程是否应由具备资质的企业承接。 399号决定认定，案涉房屋被鉴定为C级危房的主要原因在于墙体开裂，墙体属于房屋主承重的载体，对墙体裂缝的维修加固系对房屋主承重结构的补强，显然不属于普通装修工程；案涉房屋工程属于结构补强工程，需特种工程专业承包资质。被上诉人此前认为案涉施工属于普通住宅装修、无需特种工程结构补强资质，与客观事实不符。399号决定因此再次撤销被上诉人的回复，并责令其在30日内重新作出调查回复。 《中华人民共和国行政复议法》第七十五条规定，行政复议决定书一经送达即发生法律效力；第七十七条规定，被申请人应当履行行政复议决定书。三份行政复议决定并非背景性材料，而是判断被上诉人后续是否正确、完整履职的直接尺度。27号决定解决“是否实际核查”，192号决定要求“全面调查核实”，399号决定进一步纠正“普通装修、无需特种资质”的事实判断。被上诉人此后作出的回复必须实质回应上述已经明确的调查方向，不能仅以流程性告知替代调查回复。 ## 三、2025年4月22日《回复》没有完成399号决定要求的“调查回复” 399号决定要求的是“重新作出调查回复”，其最低限度应当包括：针对复议决定已经明确的结构补强属性，调查施工主体是否具有相应资质；说明被上诉人在其行业监管、监督检查、投诉举报处理、初步调查及证据收集职责范围内查明了什么；对依法需由城管执法机关实施行政处罚的线索，说明移送对象、移送事项和后续衔接情况；最终将明确、具体的处理结果告知投诉人。 4月22日《回复》没有载明上述调查结论。该《回复》没有告知案涉工程属于结构补强，没有告知施工主体是否具有特种工程专业承包资质，没有告知被上诉人已经完成哪些调查和证据收集，也没有告知城管执法机关是否立案、如何处理。其内容只是“已移送、待处置、以后再回复”。 一审判决随后引用2025年6月16日《案件移送函》所载内容，认定被上诉人经调查确认湖南旭汇建筑劳务公司未取得特种工程结构补强资质，进行违法加固施工，涉嫌违反《建设工程质量管理条例》第二十五条。但这些实体信息并未记载在4月22日《回复》中，也没有通过该《回复》告知上诉人。一审以其他材料中存在调查信息为由，认定4月22日《回复》“实体上并无不当”，混同了行政机关内部掌握事实与依法向投诉人作出明确调查回复两个不同问题。 文书名称中出现“回复”二字，不等于法定职责已经履行。判断是否履职，应审查实际完成的职责内容。4月22日《回复》明确把最终告知留待将来，其本身不能证明399号决定已经履行完毕。 ## 四、一审未解释4月22日“已移送”与6月16日《案件移送函》的时间矛盾，并用后续行为倒推先前回复适当 一审查明，4月22日《回复》称被上诉人“已将”相关情况移送区城管局；一审同时查明，被上诉人于2025年6月16日才作出开住建移字〔2025〕9号《案件移送函》。二者相隔近两个月。 仅凭现有判决所载事实，至少存在必须查明的问题：4月22日所称“已移送”具体指向哪一次移送，移送文书、签收时间和移送事项是什么；若指向6月16日《案件移送函》，4月22日作出回复时移送显然尚未发生；若被上诉人主张此前另有移送，则应提交对应的书面移送材料和接收凭证，并说明其与399号决定责令重新调查回复的关系。一审未作上述查明，也未说明为何6月16日的后续移送可以证明4月22日回复作出时所称“已移送”属实。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对其作出的行政行为负有举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第一项规定，被告及其诉讼代理人在作出行政行为后自行收集的证据，不能作为认定被诉行政行为合法的依据。6月16日移送可以作为判断被上诉人此后是否继续履职的材料，但不能倒推4月22日回复在作出时已经具有尚未发生的事实基础。 即使把6月16日移送视为诉讼前的后续履职行为，一审仍需继续查明：区城管局是否接收、是否作出处理，是否将处理情况反馈给被上诉人，以及被上诉人是否依其4月22日《回复》的承诺向上诉人作出“再次回复”。一审判决未记载被上诉人已经作出再次回复，也未认定上诉人已经收到明确、具体的最终处理结果。在这些事实未查清的情况下，直接驳回履职请求，缺乏事实基础。 ## 五、一审将本案评价为“程序轻微违法且对原告权利不产生实际影响”，适用法律错误 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项适用于“程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响”的行政行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条进一步限定：处理期限轻微违法等情形，还必须对原告依法享有的重要程序性权利不产生实质损害。 本案不符合该条的适用前提。 第一，本案不只是期限问题。被上诉人的核心问题在于未按照399号决定完成“调查回复”，4月22日文书本身仍把处置结果和再次回复留待将来。这属于履职内容未完成，而非一个已经完成的行政行为附带轻微期限瑕疵。 第二，即使单独评价期限，一审也没有论证为何该违法属于“轻微”。399号决定要求30日内重新作出调查回复，而4月22日《回复》在决定作出三个多月后才形成；此前已经有27号、192号两次复议纠错。虽然399号决定的具体送达日期仍应以送达凭证核定，但一审已经明确认定4月22日《回复》违反复议决定期限。在连续纠错、再次限期履职的背景下，该迟延不能脱离全部履职过程孤立评价。 第三，未完成调查处理和结果告知对上诉人权利具有现实影响。案涉事项涉及上诉人共有房屋的质量安全、C级危房墙体维修加固、施工主体资质及违法线索查处。没有明确处理结果，上诉人无法知悉调查结论、移送事项和处理状态，也无法有针对性地行使陈述、申请监督和后续救济权利。一审仅以一句“对原告权利不产生实际影响”作出结论，没有说明依据何种事实认定上诉人已经获得了与及时、完整履职相同的结果。 第四，即便二审认为4月22日《回复》可以依第七十四条确认违法，也不意味着履职请求必须一并驳回。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施。一审至少应当在确认违法的同时，针对尚未完成的调查和结果告知责令被上诉人采取补救措施，而不是让违法状态停留在没有可执行内容的抽象确认上。 ## 六、行政处罚权划转城管，不免除被上诉人仍然承担的投诉处理和前端监管职责 被上诉人一审抗辩称，机构改革后行政处罚权已划归区城管执法局，自己无法独立完成调查处罚。该抗辩混淆了最终行政处罚权与投诉举报处理、行业监管、初步调查、证据收集和依法移送职责。 一审引用的开城管联发〔2024〕3号文件已经明确区分两机关职责：区住建局负责行业监管、监督检查和处理投诉举报，对涉嫌违法行为开展初步调查、收集证据并依法移送；区城管执法局负责行政处罚案件查处，并在案件办结后将查处情况反馈区住建局。故处罚权划转只能说明被上诉人不宜直接作出处罚决定，不能证明其对投诉举报已经无职责，更不能免除其将职责范围内调查情况、移送情况及后续反馈明确告知投诉人的义务。 上诉人的一审第一项诉讼请求，是要求被上诉人对重新调查处理结果作出明确、具体的书面答复并依法送达，并非要求法院命令被上诉人直接作出某一特定行政处罚。二审判令被上诉人完成其职责范围内的调查处理和结果告知，不会替代行政机关的专业判断或处罚裁量。 ## 七、一审形式上以“驳回其他诉讼请求”作出处理，但没有对核心履职请求进行充分说理 一审判决第3页明确记载，上诉人的第一项诉讼请求是：判令被上诉人对上诉人投诉的“开福区砚瓦池横街42号房屋违法建设”等事项的重新调查处理结果作出明确、具体的书面答复，并依法有效送达；第二项请求是撤销4月22日《回复》；第三项请求是由被上诉人承担诉讼费用。 因此，一审并非没有记载上诉人的履职请求，判决主文第二项也在形式上以“驳回其他诉讼请求”作出了处理。真正的问题是：一审没有说明在已经确认被上诉人具有法定职责、399号决定要求重新调查回复、4月22日回复超过期限且仍承诺日后再次回复的情况下，为什么上诉人的履职理由仍“不成立”。 《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，只有在原告申请被告履行法定职责的理由不成立时，人民法院才能判决驳回该项诉讼请求。一审没有查明被上诉人已经作出最终回复，也没有查明调查处理结果已经完整告知，却径行驳回履职请求，属于对核心争议说理不足。 同时，上诉人一审提交了27号、192号、399号三份行政复议决定和被上诉人历次四份回复。一审判决仅在事实和说理部分展开399号决定，对27号、192号决定所反映的持续履职问题及“全面调查核实”要求未作实质评价。这两份决定直接关系到4月22日回复是否只是一次轻微迟延、以及上诉人的权利是否已获实质保障，属于可能影响裁判结果的重要证据。 ## 八、被上诉人的复议前置抗辩不能否定本案的实体审理基础 被上诉人一审主张，上诉人以未履行重新调查答复义务为由起诉，仍应再次申请行政复议。该抗辩不能成立。 首先，上诉人并非未经复议即首次要求被上诉人履职。围绕同一投诉事项和同一履职义务，上诉人已经先后取得27号、192号、399号三份行政复议决定；其中399号决定再次撤销被上诉人的回复并明确责令30日内重新作出调查回复。本案针对的是被上诉人对生效复议决定确定义务的后续履行状态，以及其为履行该决定而作出的4月22日《回复》。 其次，《中华人民共和国行政复议法》第七十七条直接规定被申请人应当履行行政复议决定书。若行政机关每作出一次不能完成复议决定要求的流程性回复，申请人均须就同一履职义务重新启动一次复议，复议决定的拘束力将被循环程序架空。 再次，一审法院已经对本案进行实体审理并确认4月22日《回复》违法，说明其没有采纳被上诉人的复议前置抗辩。被上诉人如在二审继续提出该抗辩，应当具体说明哪一项新的行政行为、哪一项新的法定职责依法必须另行复议，而不能无视三份复议决定，以抽象的“再次复议”替代对399号决定是否实际履行的审查。 ## 九、二审应直接改判限期履行；如基本事实仍需查明，则应撤销发回重审 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条规定，二审法院应当对原审判决和被诉行政行为进行全面审查；第八十九条规定，原判认定事实或者适用法律错误的，依法改判、撤销或者变更；基本事实不清、证据不足的，可以发回重审或者查清事实后改判。 现有材料已经足以证明：被上诉人负有法定职责；399号决定要求其在30日内重新作出调查回复；4月22日《回复》只是阶段性告知，并明确承诺以后再次回复；一审判决未认定再次回复已经作出，也未认定明确、具体的最终处理结果已经送达上诉人。二审具备直接适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条改判限期履行的事实基础。 建议二审判令被上诉人在二审法院确定的期限内： 一、根据399号行政复议决定已经明确的结构补强及施工资质问题，完成其职责范围内的调查、核实和处理； 二、对依法应由区城管执法局行使行政处罚权的违法线索，完整履行初步调查、证据收集和移送职责，并对移送及反馈情况作出说明； 三、将调查处理结论、移送事项、处理状态及依法能够告知的处理结果，以明确、具体的书面形式送达上诉人。 如二审法院认为4月22日前是否另有有效移送、6月16日移送是否被接收处理、被上诉人是否取得反馈并再次回复等事实尚不足以直接改判，则上述事实均属于决定履职请求能否成立的基本事实，应依法撤销原判相应部分，发回原审法院重新审理，而不能在事实未清的情况下维持对履职请求的驳回。 ## 十、结论意见 综上，一审判决关于被上诉人具有投诉举报处理职责、4月22日《回复》超过期限并构成违法的认定，应予维持；但一审将尚未完成的调查回复评价为“实体上并无不当”，将连续复议纠错后仍未完成的履职问题降格为对上诉人权利没有实际影响的轻微程序违法，并据此驳回上诉人的履职请求，存在事实认定不足、说理矛盾和法律适用错误。 据此，请求二审法院： 一、维持长沙铁路运输法院（2025）湘8601行初1509号行政判决第一项； 二、撤销该判决第二项； 三、依法改判被上诉人在一定期限内对上诉人投诉的“开福区砚瓦池横街42号房屋违法建设”等事项履行其职责范围内的调查处理职责，并将明确、具体的处理结果书面告知上诉人； 四、如二审法院认为相关基本事实尚需进一步查明，则撤销原判相应部分，发回重审； 五、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 以上代理意见，请予采纳。 此致 湖南省长沙市中级人民法院 代理人：【待签名】 【日期待补】