# 行政诉讼二审代理意见 案号：【二审案号待补】 审判长、审判员： 受上诉人（一审原告）黄敏、熊玲翠委托，代理人就黄敏、熊玲翠诉长沙市开福区住房和城乡建设局不履行法定职责一案，围绕长沙铁路运输法院（2025）湘8601行初1509号行政判决的上诉争议，结合开府复决字〔2024〕27号、开府复决字〔2024〕192号、开府复决字〔2024〕399号行政复议决定及全案材料，发表如下二审代理意见。 本案不能被孤立理解为2025年4月22日一份《回复》是否存在程序瑕疵的问题。自2023年11月上诉人投诉以来，开福区人民政府已先后三次通过行政复议决定对被上诉人履职行为进行纠偏：第一次确认被上诉人不履行法定职责违法并责令履职；第二次撤销被上诉人的回复并要求重新回复；第三次进一步否定被上诉人“普通装修、无需特种资质”的判断，明确案涉C级危房墙体裂缝维修加固属于结构补强，需特种工程专业承包资质，并责令被上诉人30日内重新作出调查回复。 在此背景下，被上诉人于2025年4月22日作出的《回复》仍未对违法建设是否成立、结构补强资质问题如何处理、鉴定报告问题如何处理等核心事项作出明确、具体、实质性的调查处理结论。一审判决虽确认该《回复》违法，却未依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条判令被上诉人限期履行法定职责，导致三份生效行政复议决定所确认和责令的履职义务仍未落地。代理人认为，一审判决第二项依法应予撤销，二审应改判被上诉人在一定期限内履行调查处理并书面告知职责。 ## 一、三份行政复议决定已经形成连续、清晰的履职义务链条，被上诉人并非仅存在一次程序瑕疵 第一，开府复决字〔2024〕27号行政复议决定已经确认被上诉人存在不履行法定职责问题，并责令其在30日内履职。 根据27号行政复议决定，上诉人就湖南湘力检测有限公司出具虚假鉴定报告行为以及砚瓦池横街42号房屋违法建设事项向被上诉人投诉。复议机关认为，针对湖南湘力检测有限公司出具虚假鉴定报告的投诉事项，被上诉人虽于2024年2月5日回复称已要求该公司整改，但未提供履行法定职责的证据，构成不履行或拖延履行法定职责。该决定主文确认被上诉人对“湖南湘力检测有限公司出具虚假鉴定报告行为”投诉不履行法定职责违法，并责令被上诉人对黄敏投诉的“开福区砚瓦池横街42号房屋违法建设行为”事项在30日内履行法定职责。 这说明，早在2024年3月，复议机关已经明确指出被上诉人不能仅以空泛回复证明其已经履职，并已经以复议决定形式要求其对砚瓦池横街42号房屋违法建设事项实际履职。 第二，开府复决字〔2024〕192号行政复议决定撤销被上诉人2024年5月22日回复，进一步要求其全面调查核实并重新回复。 被上诉人在27号复议决定后作出2024年5月22日回复，但复议机关在192号决定中认为，被上诉人作出的《关于对砚瓦池横街42号维修加固施工涉嫌违法的调查情况回复》事实认定不清。复议机关特别指出，如湖南旭汇建筑劳务公司案涉施工仅为普通装饰装修，被上诉人应对申请人的投诉举报进行详细解释，包括为什么经湖南旭汇建筑劳务公司维修后房屋由危房等级C级变成B级的缘由；同时，申请人就旭汇公司违法建设行为和湘力公司出具虚假鉴定报告行为两个方面进行投诉，被上诉人应对两个方面行为予以全面调查核实，切实维护房屋质量安全，回应申请人关切。 该决定最终撤销被上诉人作出的《关于开福区砚瓦池横街42号房屋进行违法建设行为的回复》，并责令被上诉人对申请人投诉开福区砚瓦池横街42号房屋违法建设行为事项在60日内重新作出回复。 这说明，复议机关第二次纠偏并非只要求被上诉人补一个形式性文书，而是明确要求其对旭汇公司施工、湘力公司鉴定两个方面进行全面调查核实。 第三，开府复决字〔2024〕399号行政复议决定最终否定“普通装修论”，明确案涉工程属于结构补强并需特种工程专业承包资质。 被上诉人又于2024年10月28日作出回复，继续认为砚瓦池横街42号装修施工不涉及变动建筑主体和承重结构，为普通住宅装修，因此无需委托具有特种工程结构补强资质的企业承担。399号行政复议决定明确将争议焦点归纳为：对C级危房墙体裂缝维修加固，是属于普通装修工程还是属于结构补强工程；对C级危房墙体开裂维修加固工程，是否应由具备资质的企业承接。 399号行政复议决定进一步认定：案涉房屋鉴定为C级的主要原因在于房屋存在墙体开裂；墙体属于房屋主承重的载体，对墙体裂缝的维修加固系对房屋主承重结构的补强，显然不属于普通装修工程；案涉房屋应系结构补强工程，需特种工程专业承包资质。被上诉人在2024年10月28日回复中认为案涉施工为普通住宅装修、无需委托具有特种工程结构补强资质企业承担，显然与客观事实不符。 据此，399号行政复议决定撤销被上诉人2024年10月28日回复，并责令被上诉人对砚瓦池横街42号违法建设事项在30日内重新作出调查回复。 三份行政复议决定层层递进，已经把被上诉人的履职义务、事实认定错误和重新调查回复义务逐步锁定。被上诉人后续不能再以一份内容空洞的程序性《回复》，替代对三份复议决定所确定事项的实质履行。 ## 二、2025年4月22日《回复》没有落实399号复议决定确定的调查回复义务，不构成实质履职 399号复议决定已经明确否定“普通装修论”，并责令被上诉人对砚瓦池横街42号违法建设事项在30日内重新作出调查回复。该“重新作出调查回复”的实质要求，至少包括以下内容： 一是应当围绕复议决定已经明确的结构补强属性，重新判断案涉施工是否属于违法建设或违法施工； 二是应当围绕特种工程专业承包资质要求，调查施工主体是否具备相应资质，以及无资质施工的法律后果； 三是应当对上诉人持续投诉的湖南湘力检测有限公司鉴定问题、旭汇公司施工问题进行全面调查核实； 四是应当形成明确、具体、可接受司法审查的处理结论，并依法送达上诉人。 然而，一审查明及上诉材料反映，被上诉人2025年4月22日《回复》的主要内容只是称已将投诉反映的相关情况移送至区城管局，待区城管局处置并回复后再向上诉人回复。该《回复》没有对399号复议决定已经锁定的核心问题作出回答：没有说明案涉工程是否属于结构补强工程，没有说明施工主体资质问题如何处理，没有说明违法建设事项是否成立，没有说明是否启动查处程序，也没有说明湘力检测报告问题如何处理。 因此，该《回复》只是一个程序性告知，并非399号复议决定要求的“重新调查回复”。如果这种《回复》也被认定为已经履职，那么27号、192号、399号三份行政复议决定对被上诉人的纠偏和约束将被实质架空。 ## 三、2025年4月22日《回复》所称“已移送”与2025年6月16日才形成《案件移送函》的事实不一致，进一步说明被上诉人并未完成履职 本案还有一个不能回避的事实矛盾：2025年4月22日《回复》称已将相关情况移送区城管局，但被上诉人提交的一审证据《案件移送函》（开住建移字〔2025〕9号）显示，实际移送时间为2025年6月16日，即在4月22日《回复》作出近两个月之后。 该事实至少说明两点。 第一，2025年4月22日《回复》作出时，被上诉人所称“已移送”的事项并未实际完成。该《回复》不能证明被上诉人已经依399号复议决定履行了调查处理和移送职责。 第二，即便2025年6月16日确有移送行为，该移送也发生在399号复议决定责令30日内重新调查回复的期限届满之后数月。迟延移送不能倒推4月22日《回复》合法，也不能证明被上诉人已经及时、完整履行了复议决定确定的职责。 更重要的是，移送只是行政机关之间的工作流转，并不等于对投诉事项的最终调查处理。被上诉人作为建设领域主管部门，应当对其职责范围内的受理、初步调查、证据收集、专业判断和结果告知承担相应责任，不能用“已移送”替代“已查明、已处理、已告知”。 ## 四、一审适用《行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项错误，本案不属于“程序轻微违法且对原告权利不产生实际影响” 一审判决确认《回复》违法，但适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项，仅作确认违法处理，并认为该程序违法对原告权利不产生实际影响。代理人认为，该法律适用错误。 首先，被上诉人的违法不是轻微程序瑕疵，而是对连续三份行政复议决定所确定职责的未完成履行。27号决定要求30日内履职，192号决定撤销回复并要求60日内重新回复，399号决定再次撤销回复并要求30日内重新调查回复。被上诉人在三次复议纠错后仍未形成实质处理结论，这已经超出“程序轻微违法”的评价范围。 其次，被上诉人的违法对上诉人权利具有持续实际影响。上诉人投诉的事项涉及C级危房、墙体裂缝维修加固、结构补强资质、违法建设查处以及鉴定报告问题。三份复议决定已经反复说明该事项需要调查核实和重新回复。只要被上诉人没有作出明确、具体的调查处理结论，上诉人的投诉查处请求权、知情权和房屋安全利益就仍未得到实质保障。 再次，单纯确认违法不能实现行政诉讼的救济目的。一审判决确认违法后，如果不判令被上诉人在一定期限内履行职责，被上诉人仍可继续以等待其他机关处理、后续再回复等方式拖延，上诉人仍然得不到针对砚瓦池横街42号违法建设事项的明确调查处理结果。这种裁判结果不能解决本案争议，也不能落实三份行政复议决定的实质要求。 因此，本案不符合《行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的适用条件。 ## 五、本案应适用《行政诉讼法》第七十二条，判令被上诉人在一定期限内履行法定职责 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条规定：“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。” 本案已经具备适用该条的条件。 第一，被上诉人具有法定职责。三份行政复议决定均以被上诉人对砚瓦池横街42号违法建设、鉴定报告、施工资质等投诉事项负有调查处理职责为前提。399号决定更明确指出，本案系对开福区砚瓦池横街42号房屋建筑活动、质量安全提出投诉，被上诉人具有受理申请人投诉的法定职责。 第二，履职事项明确。三份行政复议决定已经反复锁定履职对象和履职内容，即对砚瓦池横街42号房屋违法建设事项、旭汇公司施工资质问题、湘力公司鉴定报告问题进行调查核实，并作出明确回复。 第三，履职期限明确。27号决定责令30日内履职，192号决定责令60日内重新回复，399号决定责令30日内重新作出调查回复。被上诉人没有在399号决定确定的期限内完成实质性调查回复。 第四，被上诉人仍有继续履行可能。被上诉人可以对案涉施工、资质、鉴定、移送、查处进展等事项继续调查核实，形成明确、具体的书面处理结果，并依法告知上诉人。该职责并不存在事实上或法律上不能履行的障碍。 在这种情况下，二审法院应当适用《行政诉讼法》第七十二条，判令被上诉人在一定期限内履行法定职责，而非仅确认违法。 ## 六、被上诉人关于“已经移送城管”的抗辩不能免除其履职义务 被上诉人如主张已经将案件移送城管执法机关，因而履职完毕，该抗辩不能成立。 第一，移送行为发生在复议决定期限之后。根据现有材料，《案件移送函》形成时间为2025年6月16日，明显晚于399号复议决定责令30日内重新调查回复的期限。 第二，移送行为不能替代调查回复。399号复议决定责令的是“重新作出调查回复”，而不是仅作移送。被上诉人应对投诉事项形成明确、具体的调查处理意见，并依法告知上诉人。 第三，移送不能消除三份复议决定已经确认的问题。27号、192号、399号复议决定反复纠正的是被上诉人未实质履职、事实认定不清、普通装修判断错误等问题。若被上诉人仅通过迟延移送即被认定履职完成，三份复议决定关于调查核实、重新回复、结构补强和资质问题的认定将被落空。 因此，“已经移送城管”至多是说明行政机关之间存在工作流转，不能作为驳回上诉人要求限期履职请求的理由。 ## 七、一审驳回其他诉讼请求，实质上放空了三份行政复议决定的约束力和上诉人的核心救济请求 上诉人在一审中的核心诉求，是要求被上诉人对投诉事项的重新调查处理结果作出明确、具体的书面答复并依法送达。该请求与27号、192号、399号行政复议决定的要求一致，均指向被上诉人应当完成实质性调查处理。 一审判决确认2025年4月22日《回复》违法，却驳回其他诉讼请求，未判令限期履行。这使得上诉人在三次行政复议均获得纠偏、一审也确认被上诉人《回复》违法后，仍无法获得一个可执行的、具有明确履行内容和履行期限的司法救济结果。 行政诉讼的功能不应停留于抽象确认违法。对于已经由三份复议决定层层锁定、且一审已经确认《回复》违法的不履职案件，人民法院应通过判令限期履行实现实质救济。否则，被上诉人只需不断作出新的形式性回复或程序性移送，即可规避行政复议决定和行政判决的实际约束。 ## 八、结论意见 综上，代理人认为： 一、三份行政复议决定已经连续确认和纠正被上诉人履职问题，明确要求其对砚瓦池横街42号违法建设事项进行实质调查处理并重新回复； 二、399号行政复议决定已经否定“普通装修论”，明确案涉C级危房墙体裂缝维修加固属于结构补强，需特种工程专业承包资质； 三、2025年4月22日《回复》未回应三份复议决定已经锁定的核心事项，不构成实质履职； 四、2025年4月22日《回复》所称“已移送”与2025年6月16日才形成《案件移送函》的事实不一致，不能证明被上诉人已经及时、完整履职； 五、一审适用《行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项错误，本案应适用《行政诉讼法》第七十二条，判令被上诉人在一定期限内履行法定职责。 据此，请求二审法院撤销长沙铁路运输法院（2025）湘8601行初1509号行政判决第二项，改判被上诉人在一定期限内对上诉人投诉的开福区砚瓦池横街42号房屋违法建设事项依法履行调查处理职责，并将处理结果书面告知上诉人。 以上代理意见，请二审法院予以充分考虑。 代理人： 年 月 日